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WhatsApp_跨境电信网络诈骗定罪量刑标准

本文分两部分:

第一部分:跨境电信网络诈骗的定罪量刑标准。

第二部分:如何争取无罪和最轻的处罚

张洪强律师办案经验总结,禁止转载复制。

境外电诈案件证据问题_跨境电信网络诈骗定罪量刑标准_WhatsApp

在缅甸、泰国等东南亚国家、其他境外地区实做电诈,该如何定罪判刑,要考虑五个方面的因素:

①本人做电诈的金额能否查清。

②本人所在的诈骗组织的电诈金额能否查清。

③发送诈骗信息的条数、拨打诈骗电话的次数能否查清。

④一年内出境赴境外犯罪窝点的次数以及累计时间是否查清。

⑤本人在诈骗团伙中的岗位和职责是否查清。

要重点注意:在境外做电诈,被抓后,达不到定罪条件的情况。

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这一类案件我们律师在办案时要特别注意,因为警方没有到过境外的窝点,也就不可能从现场取得相关的证据,如果仅依赖被追诉人口供来证明,那么一旦出现“零口供”或被追诉人翻供的情况,证据桥梁就将断裂,无法查清事实、无法定罪。例如:

①周某在缅甸实施的网络诈骗案,被内蒙某地公安逮捕关押一年半,后因证据不足,2021年7月7日检察院对周某不起诉,无罪释放。科检刑不诉〔2021〕85号。

②马某在东南亚实施的博彩投资网络诈骗案,拘留后因证据不足,最终检察院认为指控犯罪证据不足,于10个多月后作出不起诉决定,撤销案件。案号:兴检一部刑不诉〔2021〕Z18号。

此外,还有邓某、王某、郑某、江某某等人在东南亚国家实施针对大陆居民的电信网络诈骗案件,也都是在被拘留和逮捕后,争取到了不起诉、无罪释放。

第一部分:跨境电信网络诈骗的定罪量刑标准

具体定罪量刑标准如下:

一、能够查到数额的。

①在境外做电诈,诈骗数额3000元以上的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加2000元,可以增加一个月至两个月刑期;

②在境外做电诈,诈骗数额达到3万元的WhatsApp网页版,或者有其他严重情节的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加10000元,可以增加六个月至一年刑期;

③在境外做电诈,诈骗数额达到50万元的,可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点,每增加50000元,可以增加一年至一年六个月刑期。

要注意两点:

第一点:本人诈骗金额与团伙诈骗金额的区别。

查不清被告人的具体金额,但是可以查清犯罪团伙总的金额的情况下,可以综合考虑犯罪嫌疑人、被告人在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与犯罪时长、与犯罪事实的关联程度,以及主观恶性、人身危 险性等因素,确定其所应承担的刑事责任。需要注意 的是,量刑时要充分考虑犯罪集团成员之间的量刑均 衡,防止出现单纯根据犯罪集团的犯罪数额来确定刑 事责任导致量刑畸重的问题,做到罪责刑相一致。

第二点:无法查到被害人的WhatsApp网页版,如何认定诈骗金额的问题。

对于跨境实施的电信网络诈骗犯罪,确因客观条件限制无法查明被害人的,可以依据账户交易记录、通讯群组聊天记录等证据,结合犯罪嫌疑人、被告人供述,综合认定犯罪数额。

简单归纳为:查不到被害人的,可以依据如下证据认定诈骗金额:

①账户交易记录。诈骗团伙使用的银行卡、支付宝、虚拟币地址等的相关流水交易记录。

②相关聊天记录。

③嫌疑人口供。

要防止仅根据单一证据不当认定犯罪数额。

二、做电诈查不到数额的。

电诈数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

三、查不清电诈数额,但能查到在出境到诈骗窝点的次数以及时间的。

查不清犯罪嫌疑人的犯罪数额,也查不清其所在团伙的犯罪数额的,但一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间 30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的,可以认定构成诈骗罪。

要注意:

①不能直接以其出境、入境时间作为认定其在犯罪窝点的时间,而应当尽量查明其实际加入境外犯罪窝点的确切时间。

② 应当扣除合理路途时间,不能直接以出入境时间认定加入诈骗窝点的时间。

③被告人出境不是加入诈骗窝点的,应按照有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则,认定其不构成诈骗罪。

第二部分:如何争取无罪和最轻的处罚—办案经验指导

跨境电信网络诈骗案件,专业性极强,要想争取到无罪和最轻的结果,我们律师在办理此类案件时WhatsApp网页版,必须具有专业经验和专业知识,在每一个阶段都认真负责,维护犯罪嫌疑人的合法权益,防止被错抓错判。

很多案件,公安机关并没有到境外国家抓捕和搜查,例如我遇到的温州邱某跨境网络诈骗案、衢州叶某跨境电信诈骗案、金华的特大跨境杀猪盘诈骗案,都是这样,直接在国内抓捕,在整个办案过程,警方都没有到境外窝点进行调查取证。

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在境外实施的电信网络诈骗案件,存在取证难、定罪难的特点。被骗人报案时只能提供某个虚假电话号码或者微信、qq等聊天记录和转账记录,但是随着GOIP、络漫宝、ip代理、跳板、CND加速等技术设备的使用,洗钱团伙的参与,以及反侦查能力的提高,要抓到真正的境外诈骗团伙越来越难,即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获,如何确定某一个已经受理的具体诈骗犯罪事实就是该犯罪嫌疑人所为、如何确定实施网上诈骗的计算机网络操作行为就是该犯罪嫌疑人所为,在网络诈骗案件的侦查工作中存在难点。

下面,我就讲一下,如何从证据体系入手,审查是否形成指控犯罪的完整证据链,争取无罪和罪轻。

一、要掌握以下常见事实的证据的证明标准。

①如何证明存在境外诈骗窝点。

②如何证明:电诈犯罪组织→被害人→犯罪事实(后果)之间的关联性。

③怎样才能证明嫌疑人在窝点参与过,参与时间如何证明。

④仅有同案犯攀咬和辨认能否证明嫌疑人参与过诈骗窝点。

④如何确定虚拟身份和现实身份的同一性。

⑤用于诈骗的app是否提取到,服务器是否提取到。如果提取不到,如何证明诈骗金额。

二、要注意审查各类证据能否相互印证,是否存在矛盾。

认定电信网络诈骗犯罪首先需要银行转账、通话记录、ip地址等电子数据与被害人所描述的被害事实及犯罪嫌疑人、被告人供述的作案过程相互印证,这些证据是证明案件事实与诈骗数额(或行为次数)的基础;同时还需要辅以勘验笔录、辨认记录、出入境记录等其他证据。

如果证据间不能相互印证、存在矛盾的话,则有可能不能排除合理怀疑,不能形成证据链,达不到定罪的条件。

①被告人供述与同案犯的供述和辨认笔录是否相互印证;

②出入境记录与供述的诈骗时间和地点是否相印证;

③被害人陈述的被骗时间、方式、内容及使用的具体电话号码是否能够与被告人口供以及远程勘查记录相印证;

④提供的银行交易记录与被害人陈述的被骗的数额时间、聊天记录是否一致;

⑤拨打电话清单和远程电子数据勘查笔录是否能够与其他言词证据相印证;

⑥远程勘查中查验到的网银账户情况是否能够与同案犯的供述相印证,能否证实进行远程勘验的地址就是该犯罪团伙租用的服务器地址。

刘某电信网络诈骗案件,刘某到案后,拒不认罪,不承认自己参与电信网络诈骗,但北京市第二中级人民法院认定各项各项证据存在相互吻合,最终认定刘某诈骗罪成立。

法院判决刘某罪名成立的理由是,以下几项证据能相互印证:

①聊天记录:保存于刘某手机上的与其同伙沟通联系的聊天记录说明了其与同案犯共谋的事实;

②依托电信运营商及银行调取的通话记录、ATM机交易记录、 银行账户明细则证明了特定时间段内诈骗犯罪集团与各被害人通话情况及多名被害人向窝点指定账户的转款情况;

③以电子文件形式存储于犯罪集团使用的笔记本电脑上Skype聊天记录说明了窝点与台湾 “车行”联系情况;

④同时,笔记本电脑中的窝点诈骗使用的话术单文件及犯罪嫌疑人出入印度尼西亚的电子表格辅助证明了嫌疑人的犯罪行为。

三、从以下几个方面争取证据不足、罪名不成立。

1、是否有证据证明被害人是被涉案的诈骗窝点诈骗,是否有可能是别的窝点诈骗的,被错误的按到嫌疑人的头上。

电信诈骗是一种非接触式的非传统犯罪,被害人根本就不知道到底是谁骗了自己,他们在报案时,只能提供一个犯罪嫌疑人使用的假名字代号以及一个被改号的网络电话号码或者某个网络聊天账号和聊天记录,要将一起案件、一个被害人与某一个诈骗窝点、某一名具体的犯罪嫌疑人、一笔赃款明确关联起来,有很大困难。

我们律师在办理此类案件时,首先要考虑的就是:是否有充分证据证明被骗受害者是嫌疑人所在的团伙实施的诈骗,是否有其他团伙诈骗的可能。

具体可以从以下几个方面审查证据,看能否切断被害人与嫌疑人之间的被骗的关联性。

①网络电话、微信、QQ、Skype等聊天记录等与被害人陈述的诈骗电话号码、银行账号等证据是否相互印证;

②电子数据中的聊天时间、通话时间与银行交易记录中的转账时间是否相互印证;

③被害人陈述的被骗经过与犯罪嫌疑人供述的诈骗方式是否相互印证,不同犯罪嫌疑人供述的作案细节之间能否相互印证。例如某起电信诈骗案中,犯罪窝点在骗取被害人一千余万元后即解散,未查获任何相关的书证和电子证据,但多名犯罪嫌疑人均独立供述了作案手法、骗取金额以及被害人为女性、姓什么等细节,与被害人陈述可以相互印证,只要排除串供、诱供等可能,就有可能将该笔犯罪事实与犯罪窝点建立对应关系。

④从窝点现场查获的材料是否与被害人产生关联。例如流转单上是否有被害人上的相关信息。

此外,我们还要注意,公安机关是否大规模串并案处理。很多电信网络诈骗案件,在案发时可能只涉及某一个报案人,但经过侦查,可能进行大规模的串并案,被害人数量和涉案金额大量增加。

我们办案律师要将案件与现场取获的书证、电子证据以及嫌疑人化名、代号、聊天账号信息、ip地址等信息进行关联比对,结合全部言词证据,争取案件不做夸大化处理。我曾在新疆某地处理过一起电信诈骗案件,就是因为嫌疑人代号以及通信电话号码的不能全部吻合,在嫌疑人被批捕半年后争取到了证据不足撤案不起诉。

只要我们律师推翻了证据的人案对应性,就能降低被告人的犯罪数额,例如我在浙江办理的某网络诈骗案件,公安机关认定诈骗金额为1.9亿,但经过证据审查,法院只认定了1.2亿,诈骗金额降低了7000余万,很大一部分被害人没有认定。还有某资金盘网络投资诈骗案件,公安机关认为诈骗金额2000余万,最终也是有一部分被害人没有被认定,只认定了700余万。

2、是否有证据证明嫌疑人在窝点参与过,是否有证据证明参与时间、参与内容。在窝点的工作人员都使用假名代号,如何确定虚拟身份和现实身份的同一性。

以下两起案件,嫌疑人被抓后,都是因为没有充分证据证明参与的具体时间段和具体工作内容最终被撤案不起诉。

①邓某某涉嫌跨境网络诈骗,公安机关认定邓某某于2018年5月18日~9月2日在柬埔寨诈骗公司上班,参与诈骗工作,在直播间、微信群发送诈骗信息,骗取被害人钱财,最终检察院认为证据不足,在刑事立案10个多月后不起诉,撤销案件。

②江某某涉嫌跨境电信网络诈骗案件,于2020年7月24日被刑事拘留,8月28日被批准逮捕,公安机关认定江某某于2019年6月20日~9月28日在东南亚诈骗公司上班,引诱被害人投资虚假的投资平台、博彩平台。最终检察院认为证据不足,对江某某不起诉,撤销案件。

律师在办理此类案件时,就是用专业知识和经验审查犯罪嫌疑人与境外诈骗窝点的关联性证据,看是否形成链条,如果找到证据的问题或者不能形成证据链,就可能争取到罪名不成立。我总结了以下审查证据链的方法。

第一、与现场证据的关联性。

在抓捕犯罪嫌疑人的现场,是否缴获诈骗话术稿、账本、考勤记录以及记录被害人信息、作案电话号码、作案银行卡号等内容的便笺,通过纸质材料所载明的内容,能否与案件事实建立关联,能否印证、认定犯罪嫌疑人实施了电信网络诈骗犯罪行为。

要审查扣押程序是否合法,扣押物品,是否逐一填写《扣押物品清单》,是否做到人、物、单相一致;是否与境外警方办理证物移交手续。

第二、与电信、网络痕迹的关联性。

①现场扣押的电子设备中是否提取到、恢复出有犯罪嫌疑人有关联的证据。在很多案件中,采用由公司统一发放电话、手机、工作用微信号、QQ号,离职统一收回的毁灭证据模式,取证困难。

在张某等人在东南亚某国网络诈骗案,在恢复的Excel文档中找到多份“返乡订票记录单”以及早期大量的Skype聊天记录,依据此线索,抓获十几人。

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